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1、论保险诈骗罪中关于共犯的规定刑法第 198 条第 4 款规定，保险事故的鉴定人、证明人、财 产评估人故意提供虚假的证明文件， 为他人诈骗提供条件的， 以 保险诈骗的共犯论处。 这是刑法针对保险诈骗案件中比较常见的 提供虚假证明文件行为而做出的一种处罚规定， 其意在对保险事 故的鉴定人、 证明人、 财产评估人故意提供虚假证明文件的行为 予以惩处， 预防此种行为的发生， 进而达到预防保险诈骗行为发 生的效果。但是这一规定与刑法分则中其他共犯的规定相比略有 不同，理论界对其性质是注意规定还是法律拟制有不同观点。一、注意规定与法律拟制的概念与区别 注意规定是在刑法已作基本规定的前提下， 提示司法工作人

2、 员注意、以免司法工作人员忽略的规定。注意规定的设置，并不 改变基本规定的内容， 只是对相关规定内容的重申； 即使不设置 注意规定， 也存在相应的法律适用根据， 按基本规定处理。 同时， 注意规定只具有提示性， 其表述的内容与基本规定的内容完全相 同，因而不会导致将原本不符合相关基本规定的行为也按基本规 定论处。正如有的学者所言：“刑法设立注意规定的目的主 要在于防止司法人员在司法的过程中混淆刑法的有关规定， 或者忽略一些应该按照犯罪处罚的情形。” 1如刑法第 156 条规定的，与走私罪犯同谋，为其提供贷款、 资金、帐号、发票、证明或者为其提供运输、保管、邮资或者其 他方便的，以走私罪的共对前

3、述，与走私罪犯通谋，为其提供贷 款、资金、帐号、发票、证明或者为其提供运输、保管、邮资或 者其他方便的，事前通谋，事后窝藏、包庇的行为完全符合刑法 总则规定的共同犯罪的成立条件， 即便没有这些注意规定， 按照 刑法总则的规定，也完全可以按照共同犯罪来处理。法定拟制， 又称法律拟制， 是指将原本不符合某种规定的行 为也按照该规定处理， 其特点就是将针对一构成要件所作的规定 适用于另一构成要件， 即将原本不同的行为将按照相同的行为予 以处理。 正如德国学者卡尔拉伦茨所言： 法学上的拟制是有意将 明知为不同者，等同视之 2 。法定拟制的目标通常在于，将针 对一构成要件所作的规定，适用于另一构成要件。

4、最为典型的就是刑法第 269 条，该条规定：犯盗窃、诈骗、 抢夺罪， 为窝藏赃物、 抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或 者以暴力相威胁， 依照本法第 263 条（抢劫罪） 的规定定罪处罚。 该条是一个典型的法定拟制。 因为本条规定的盗窃、 诈骗和抢夺 行为并不符合刑法第 263 条抢劫罪的构成要件， 但立法者通过法 定拟制赋予刑法第 269 条规定的行为与抢劫罪相同的法律效果， 换句话说， 通过法定拟制， 将原本不同的行为给予了相同的刑法 处罚。当然，如果没有刑法第 269 条，根据犯罪构成原理，如果 相应的行为符合了法定的犯罪构成， 则对前一阶段的行为应认定 为盗窃罪、 诈骗罪或者抢夺罪，

5、 而对后一阶段的当场使用暴力行 为或者以暴力相威胁的行为，应根据具体情况认定为故意伤害罪、故意杀人罪，或者将其视为盗窃罪、诈骗罪和抢夺罪的量刑 情节。区分注意规定与法律拟制， 可以明确该规定是否修正或补充 了相关规定或基本规定，是否导致将不同的行为等同视之。 3 也就是说， 将某种规定视为法律拟制还是注意规定， 会导致适用 条件的不同， 因而形成不同的认定结论。 区分注意规定与法律拟 制的另一意义在于， 注意规定的内容属于理所当然， 因而可以推 而广之； 而法律拟制的内容并非理所当然， 只是立法者基于特别 理由才将并不符合某种规定的情形赋予该规定的法律效果， 因而 对法律拟制的内容不能推而广之

6、。 4二、理论界的分歧理论界对于第 198条第 4 款关于保险诈骗罪的共犯规定在性 质上属于注意规定还是法律拟制，存在不同的看法。（一）一种观点认为刑法分则第 198 条第 4 款的内容是注意 规定。首先，我国刑法理论界主流观点认可片面共犯的存在， 从刑 法第 25 条的字面含义来看，片面共犯也是可以解释进该条的字 面含义之中的，而从刑法第一百九十八条第四款的字面含义看， 该款只要求鉴定人、 证明人、 财产评估人“故意”提供虚假的证 明文件，为他人诈骗提供条件，即构成保险诈骗罪的共犯，而没 有要求二者必需共谋，故没有共谋，只要鉴定人、证明人、财产 评估人明知对方欲进行保险诈骗而提供虚假证明文件

7、的， 就是故意提供，构成保险诈骗罪的共犯其次，由于刑法第 229 条规定了提供虚假证明文件罪， 保险 事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件， 为他人诈骗保险金提供条件的行为，也可能符合第 229 条的规 定，故本款旨在引起司法人员的注意， 对于上述行为不得认定为 提供虚假证明文件罪，而应以保险诈骗罪的共犯论处。最后，即使没有本款规定， 对于上述行为也应当按照刑法总 则关于共犯的规定，以保险诈骗罪的共犯论处。因此，对于其他 金融诈骗罪而言， 即使没有关于共犯的注意规定， 对于故意为金 融诈骗的行为人提供虚假证明文件或其他便利条件的， 也应当认 定为金融诈骗罪的共犯。（二）另一种

8、观点认为刑法分则第 198条第 4 款的内容是法 律拟制。首先，刑法第 198条第 4款改变了刑法总则关于共犯的规定， 保险事故的鉴定人、 证明人、 财产评估人即使在不知情或单方面 故意的情况下提供虚假证明文件， 并在客观上造成为他人诈骗提 供条件这种后果的， 即构成保险诈骗的共犯。 这一规定将故意为 他人进行保险诈骗提供虚假证明文件的行为作为保险诈骗的共 犯对待， 这与刑法总则要求只有共同故意犯罪时才成立共犯， 明 显有所不同。其表明，即使某种行为不符合普通规定，但在特殊 条件下也必须按基本规定论处。其次，如果将刑法第 198条第 4 款的规定理解为注意规定，则根据注意规定的性质可推知： 在

9、中介组织人员故意为他人提供 虚假证明文件时， 不管其是否明知该他人取得虚假证明文件的动 机，只要该他人用此虚假证明文件实施了犯罪行为， 中介组织人 员均与该他人构成共犯。 这样的话， 刑法就没有必要在规定各种 诈骗罪、 虚报注册资本罪等罪名外， 另外单独规定一个中介组织 人员提供虚假证明文件罪。 刑法既然针对保险事故的鉴定人、 证 明人、财产评估人故意提供虚假证明为保险诈骗提供条件的行为 作了特别规定，也就排除了保险事故的鉴定人、证明人、财产评 估人在为保险诈骗行为实施提供条件时构成刑法第229 条规定的中介组织人员提供虚假证明文件罪的可能性。 三、笔 者认为，刑法第 198 条第 4 款的规

10、定是法律拟制（一）刑法第 198 条第 4 款刑法分则中其他共犯的规定相比， 确实存在特殊性刑法第 156 条规定的，与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资 金、帐号、发票、证明或者为其提供运输、保管、邮资或者其他 方便的，以走私罪的共犯论处。第 310 条第 2 款规定，犯前款罪 （窝藏、包庇罪）事前通谋的，以共同犯罪论处。刑法第 382 条 第 3 款规定，与前两款所列人员勾结伙同贪污的， 以共犯处。“通 谋”、“事前通谋”、“勾结”这些词汇都体现出，上述这些关 于共犯的注意规定的条文中的共犯都强调共犯人之间共同的犯 罪故意， 而第 198 条第 4 款中没有出现类似用语， 该条文只要求 保险事

11、故的鉴定人、 证明人、 财产评估人“提供虚假证明文件” 的行为在主观上故意的， 客观上造成了“为他人诈骗提供条件” 的后果， 就“以保险诈骗的共犯论处”， 并不在主观上要求有通 谋。此外，从主体的角度看，前面的条文对主体都没有做出特殊 规定，但是第 198条第 4 款，则是将主体的范围限制在了，保险 事故的鉴定人、证明人、财产评估人。保险诈骗罪本身就是特殊 主体，即投保人、被保险人和受益人，是身份犯，第 4 款将另一 类特殊主体增加到了保险诈骗罪的主体当中。（二）第 198 条第 4 款与第 229 条的关系和该款是注意规定 还是法律拟制的定性无关刑法分则第 229 条规定了提供虚假证明文件罪

12、， 即承担资产 评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的 人员故意提供虚假证明文件， 情节严重的行为， 该条文的规定与 198条第 4 款有交叉的地方，主体上都是特殊主体，都包括了保 险事故的鉴定人、证明人、财产评估人，在客观行为上都体现为 提供虚假证明文件，且主观上面都是故意。理论界在争论第 198 条第 4 款是注意规定还是法律拟制的时候， 该款与第 229 条的关 系都被拿来当作理由。 但是纵观理论界的理由， 其实都是一样的， 那就是，保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人在满足第 198 条第 4 款的构成要件时， 就适用该款的规定， 以保险诈骗罪的共 犯论处，其他的故意

13、提供虚假证明文件的行为就构成提供虚假证 明文件罪。 换言之， 不管第 198 条第 4 款的性质是注意规定还是 法律拟制，涉及到与第 229 条的关系的时候，适用法条的时候， 规则都是一样的， 那么，把第 198 条第 4 款与第 229条的关系拿 来当作支撑自己论证 198条第 4款的性质的论据本身就是站不住 脚的。（三）无身份犯构成身份犯共犯是法律拟制 根据刑法第 25 条第 1 款之规定，共同犯罪是指二人以 上共同故意犯罪。对于其中之人，即共同犯罪之主体，刑法有其 较为严格的要求， 而要成为身份犯共同犯罪之人， 其严格程度则 更甚。依据身份犯主体的要求及共同犯罪的本质， 行为人不但是 刑

14、法意义上的人， 而且必须是该当共同具体犯罪构成要件所要求 之人，及必须具备该身份犯所要求之身份 5 。根据犯罪共同说， 共同犯罪之共同性是法律规定的构成要件之共同而非事实上行 为之共同，不能将自然意义上行为的共同等同于规范或法律意义 上实行行为的共同。所以，出于这个理由， 可以得出刑法第 198 条第 4款的规定 是法律拟制的结论。 将无身份者认定为身份犯共犯， 是对构成身 份犯共犯亦须具有身份之基本规定的改变或改正， 符合法律拟制 之拟制事实相异性的典型特征。保险事故的鉴定人、证明人、财 产评估人显然不是保险诈骗罪的特殊主体， 及投保人、 被保险人 或受益人， 而是保险事故理赔的中介组织。

15、刑法第 198条第 4 款 规定不存在的情况下，会得出不同的结论。（四）刑法 198 条第 4 款的法律拟制体现了立法对于保险诈骗罪中中介机构的重要性的重视，是形势政策在立法中的体现保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人，是指在保险事故 发生后，参与保险事故调查工作的当事人。在保险行业中，中介 机构具有极其重要的地位，他们所提供的鉴定、证明和财产评估 方面的材料，直接影响保险事故调查结果的真伪。因此，法律必 须对他们的行为作出严格规定。如果他们故意提供虚假的证明文 件，为他人诈骗提供了条件，则以保险诈骗犯罪的共犯论处。由 此可以在一定程度上揭示出立法者的意图，即上述人员由于主体地位、作用特殊，因此在保险诈骗犯罪中能发挥独特的作用，故 对他们故意提供虚假的证明文件的行为应当严厉惩处。