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1、-. z.建立工程施工合同纠纷案件审判观点汇编2018-01-02无讼阅读建工法务第一局部：诉讼主体及相关人员行为效力一、一般情形一发包人【法释25】因建立工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。【09】发包人仅起诉承包人或仅起诉实际施工人的，人民法院可依当事人申请，将实际施工人或承包人追加为共同被告。申请追加【00】发包人只起诉承包人，在审理过程中查明有转包的，应追加实际施工人作共同被告，实际施工人与承包人对工程质量承当连带责任。转包【15】发包人应当理解为建立工程的业主，不应扩解为转包人、分包人等中间环节的相对发包人。承包人经发包人同意将自己承包的局

2、部工程交由第三人完成，因建立工程质量发生争议的，发包人可以以承包人、第三人为共同被告主权利，承包人和第三人对工程质量向发包人承当连带责任。合法分包【00】发包人知道或应当知道承包人挂靠其他建筑企业仍与之签订建立工程合同的，应对无效合同承当相应的过错责任。二实际施工人【法释26】实际施工人以转包人、分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主权利的，人民法院可以追加转包人或者分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款围对实际施工人承当责任。1.实际施工人及发包人的围认定【15】建立工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进展工程施工的企业或个人【1

3、2】进展工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。【11】但从事建筑业劳务作业的农民工不属于实际施工人【06】劳务分包人不属于实际施工人，劳务分包人以建立工程的发包人为被告主劳务报酬的，不予支持。【10】实际施工人以自己的名义对外订立、履行合同的，应由实际施工人自行承当责任。实际施工人在订立、履行合同时虽自己签名或盖章，但确有证据证明实际施工人系以建筑单位名义与相对人订立履行合同的，不属于前款规定的以自己名义2.实际施工人起诉条件【12】实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化，或实际施工人至承包人总承包人之间的合同均为无效的，可以依照最高人民法院关于审理建立工程施

4、工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十六条第二款的规定，提起包括发包人在为被告的诉讼。【15】建立工程施工合同无效，实际施工人要求未与其建立合同关系的转包人、分包人对工程欠款承当支付责任的，不予支持。3.转包分包【15】建立工程因转包、分包导致建立工程施工合同无效的，实际施工人以转包人、分包人为被告主权利的，人民法院一般不主动【12】【11】不得依职权追加发包人作为共同被告参加诉讼。【09】【00】一般不追加为当事人，承包人提出将发包人列为第三人，并对其主权利而发包人对承包人又负有义务的，可将发包人列为第三人；【15】【10】【08】实际施工人以发包人为被告主权利的，人民法院应当追加【10】【

5、12-】可以【11】【10】应当#与实际施工人存在直接合同关系的转包人、分包人作为共同被告参加诉讼，发包人在欠付工程价款围对实际施工人承当责任。4.挂靠【09】【09】实际施工人以被挂靠单位名义签订建立工程施工合同，实际施工人或被挂靠单位单独起诉发包人索要工程款的，发包人可申请人民法院追加被挂靠单位或实际施工人为案件当事人；发包人起诉实际施工人或被挂靠单位的，人民法院可依被挂靠单位或实际施工人的申请，追加被挂靠单位或实际施工人为案件当事人。申请追加【12】法院原则上应当追加被挂靠人为诉讼当事人，发包人在欠付工程款围承当给付责任。【11】【10】【08】因履行施工合同产生的债务，被挂靠人与挂靠施

6、工人应当承当连带责任，但建立工程施工合同明确约定被挂靠人不承当责任的除外。【12】挂靠人承揽工程后，以被挂靠人名义将工程分包、转包给他人施工，施工人主欠付工程款的：1.合同相对人同时起诉挂靠者和被挂靠者的，如果合同相对人对于挂靠事实不明知，由挂靠者与被挂靠者承当连带民事责任；如果合同相对人对于挂靠事实明知，首先由挂靠者承当责任，被挂靠者承当补充的民事责任。2.合同相对人只起诉被挂靠者的，被挂靠者对外应先行承当民事责任。3.在被挂靠者对外承当责任的围，被挂靠者对挂靠者享有追偿权。【00】施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠建筑施工企业名义签订建立工程合同，而被挂靠建筑施工企业不愿起诉的，施工人

7、可作为原告起诉，不必将被挂靠建筑施工企业列为共同原告。施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠建筑施工企业的名义签订建立工程合同而被起诉的，应将施工人和被挂靠建筑施工企业列为共同被告；被挂靠建筑施工企业对施工人因承揽的工程不符合质量标准造成发包人损失的，应承当连带责任。【07】如实际施工人未向发包人主权利，被挂靠的施工企业基于合同关系向发包人请求支付工程款，发包人以施工企业不是实际施工人为由提出抗辩并拒绝支付工程款的，人民法院不必然追加实际施工人为第三人，但应将诉讼情况通知实际施工人；5.发包人举证责任【15】【12】发包人以其未欠付工程价款为由提出抗辩的，应当承当举证责任。【14】【10】发包

8、人对其已支付的工程价款数额负有举证责任【08】【10】发包人以实际施工人要求给付的工程款高于其欠付的工程款进展抗辩的，应当由发包人承当举证责任。6.发包人给付责任性质【12】【08】【25】发包人在此围承当连带责任#【11】承当直接支付工程价款的责任，连带责任没有法律依据【15】发包人知晓并认可实际施工人借用资质施工，能够认定发包人实际与实际施工人建立建立工程施工合同关系，实际施工人要求发包人直接承当工程价款支付责任的，应予支持。二、实际施工人的表见代理1.【10】以下情形不应认定实际承包人的行为构成表见代理依据：根据合同法解释一第14条第15条：1授权委托书载明的授权明确，相对人与实际承包人

9、发生的交易属无权代理权；2相对人应对涉及工程工程上的工程经理身份进展必要的审查，如其未尽合理的审查义务而与实际没有工程经理身份的人、没有工程经理授权的人或者在工程工程终止后无权代表施工企业的工程经理发生交易；3相对人将实际承包人采购的物资、租赁的设备根据实际承包人的指示，运送至施工企业承包工程工程以外的工地的，或者相对人将实际承包人所借款项汇至与施工企业或工程工程无关的银行的，也即无证据证明交易与施工企业承包的工程工程有关；4相对人与实际承包人订立的合同明显损害#施工企业【10】建筑单位#的合法利益，可按照当事人恶意串通损害他人利益的原则处理；5实际承包人人以自己作为交易主体与相对人订立、履行

10、合同，但未经施工企业授权而以施工企业名义出具债务凭证；6实际承包人加盖私刻或伪造的印章与相对人发生交易或者向相对人出具债务凭证，相对人又没有证据证明该印章曾在施工企业承包的工程工程中使用过或者施工企业知道或应当知道实际承包人利用该印章从事相关行为，又不能证明相关资金、物质、设备用于施工企业承包的工程工程的。2.【10】大额借贷资金现金交付于实际施工人，且无证据证明资金的交付、使用与本工程工程有关；运用经历法则，通过对合同缔结和出具债权凭证时间、以谁名义出具、标的物的种类性质及交付使用等情况的综合分析判断，实际施工人或其与相对人的行为明显与常情常理不符的3.【10】以下情形应认定实际施工人的行为

11、客观上形成具有代理权的表象：1实际施工人对外订立合同时加盖建筑单位或工程部符合要求的相关印章；2实际施工人对外订立合同时加盖无证据证明经建筑单位同意刻制的相关印章，相对人能举证证明该印章在工程施工中正常使用或者建筑单位知道或应当知道实际施工人利用该印章从事相关行为的；3实际施工人对外订立合同时未加盖相关印章，但以建筑单位、工程部或工地名义，相对人能举证证明在订立合同当时道实际施工人具有案涉工程工程部工程经理或其他相关身份的；4实际施工人与相对人未订立书面合同，但相对人能举证证明实际施工人在订立合同当时以建筑单位、工程部或工地名义，且其道实际施工人具有案涉工程工程部工程经理或其他相关身份的；5实

12、际施工人的行为客观上形成具有代理权表象的其他情形。4.【10】实际施工人以建筑单位名义对外订立、履行合同或符合第9条第二款规定情形的，相对人只起诉建筑单位或实际施工人的，应根据案件具体情况对是否追加被告、诉讼请求的责任主体等进展法律释明。当事人申请追加另一方为共同被告的，应予准许；当事人不申请追加的，法院可以视案件具体情况决定是否依职权追加。相对人只起诉建筑单位或实际施工人，且认定责任主体明确无争议的，为查明买卖、租赁、借贷等商事交易相关事实，可依申请或依职权追加另一方为第三人。工程挂靠、转包、分包等关系双方约定建筑单位对建立工程所涉债权债务不承当责任的，仅在其部具有约束力，不能对抗善意相对人

13、。在衡量相对人是否构成善意无过失时，应依照最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件假设干问题的指导意见第14条的规定作出综合分析判断，即应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购置的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道工程经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。5.【10】认定是否构成表见代理仍然存在重大争议，难以准确认定建筑单位是否承当责任的，应将合同标的物的用途作为重要参考因素予以审查，如购置的材料、租赁的器材和所借的

14、款项实际用于工程施工的，可以认定建筑单位承当责任。相对人对合同标的物的用途承当举证责任。相对人举证证明已将借贷资金通过转帐、现金解款、票据等方式交付于建筑单位或工程部的，可以认定所借资金用于工程工程。建筑单位或实际施工人否认所借资金实际用于工程工程的，应证明所借资金确实切去向，或对工程所用资金来源、数额及工程所需资金数额等事实承当举证责任。数额较大的借贷资金未进入建筑单位或工程部，直接现金交付于实际施工人的，建筑单位否认所借资金实际用于工程工程的，不应直接认定所借资金用于工程工程。实际施工人对所借资金是否实际用于工程工程承当举证责任，且所举证据间应形成严密的证据链条，根本到达所借资金与用于工程

15、开支资金系同一资金的证明程度。相对人举证证明已将买卖、租赁合同标的物交付至工程部有关人员和工地相关地点的，可以认定买卖、租赁合同标的物用于工程工程。建筑单位或实际施工人否认买卖、租赁合同标的物实际用于工程工程的，应证明合同标的物确实切去向，或对工程所用该种标的物的来源、数量及工程所需该种标的物的数量等事实承当举证责任。6.【10】建筑单位举证证明实际施工人确系无权代理，相对人主实际施工人的行为构成表见代理的，应依照最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件假设干问题的知道意见第13条的规定，对实际施工人的行为客观上形成具有代理权的表象和善意且无过失地相信行为人具有代理权承当举证责任。建筑

16、单位主实际施工人的行为不构成表见代理的，可对相对人主观恶意或重大过失等情形进展反驳举证。7.【10】相对人不知道存在挂靠、转包、分包的事实，实际施工人以建筑单位名义与相对人进展买卖、租赁、借贷等商事交易，构成表见代理的，其行为后果由建筑单位承当。依前款规定，建筑单位在承当责任后可依其与实际施工人的约定或依据最高人民法院关于合同法司法解释二第十三条的规定向实际施工人追偿。8.【10】相对人知道或应当知道存在挂靠、转包、分包的事实，仍同意实际施工人以建筑单位名义与之发生交易的，由实际施工人承当责任。9.【08】挂靠人以自已的名义将工程转包或者与材料设备供给商签订购销合同，实际施工人或者材料设备供给

17、商起诉要求被挂靠单位承当合同责任的，不予支持；挂靠人以被挂靠单位的名义将工程转包或者与材料设备供给商签订购销合同的，一般应由被挂靠单位承当合同责任，但实际施工人或者材料设备供给商签订合同时明知挂靠的事实，并起诉要求挂靠人承当合同责任的，由挂靠人承当责任。10.【12-】借用资质的实际施工人以自己的名义独立向第三人购置建筑材料等商品的，出借资质方无需对实际施工人的欠付货款承当民事责任。三、工程经理及其他工作人员行为效力1.【12】【12】【10】要严格把握工程施工过程中相关材料的签证和确认。除法定代表人和约定明确授权的人员外，其他人员对工程量和价款等所作的签证、确认，不具有法律效力。没有约定明确

18、授权的，法定代表人、工程经理、现场负责人的签证、确认具有法律效力；其他人员的签证、确认，对发包人不具有法律效力，除非承包人举证证明该人员确有相应权限。2.【15】【12】【08】合同履行过程中，承包人工程经理以承包人名义在结算kok电子竞技和签证文件上签字确认、【10】加盖工程部印章，收取工程款、接收发包人供材等行为，一般应当认定为履行职务行为，对承包人具有约束力，但双方另有约定或承包人有证据证明相对人知道或应当知道工程经理没有代理权的除外3.【12】工程监理人员依据监理合同的约定以及监理规实施的签字确认行为，对发包人具有约束力超越监理合同约定以及监理规实施的签字确认行为，除承包人有理由相信工程监理人员

19、的签字确认行为未超越其监理合同的约定以及监理规的以外，对发包人不具有约束力【12】工程监理人员在监理过程中签字确认的签证文件，涉及工程量、工期及工程质量等事实的，原则上对发包人具有约束力，涉及工程价款洽商变更等经济决策的，原则上对发包人不具有约束力，但施工合同对监理人员的授权另有约定的除外。4.【10】与建筑单位具有行政隶属关系的工程经理或其他工作人员，在职权围以建筑单位名义所从事的买卖、租赁、借贷等相关商事行为，构成职务代理，其行为后果应参照委托代理的规定，由建筑单位承当。前款规定的建筑单位工作人员职权围应按建筑单位有无明确授权、相关人员所处职位的性质等因素进展综合分析判断。建筑单位工作人员

20、超越职权、职权终止后以建筑单位名义从事相关商事行为的，应根据中华人民国合同法第四十九条的规定认定责任主体。5.【10】建立工程施工挂靠、转包、分包等关系中的工程经理等实际施工人在施工过程中对外从事买卖、租赁、借贷等相关商事行为，相关人起诉要求建筑单位承当责任的，应根据中华人民国合同法第四十九条的规定认定责任主体。但实际施工人依法取得建筑单位授权委托或建筑单位对实际施工人以自己名义对外从事的商事行为予以追认的除外。四、其他一联合承包、联合开发1.【00】两个以上的承包人联合承包工程，由其中一方与发包人签订建立工程合同而发生纠纷的，其他联合承包工程的施工人应列为共同的原被告。2.【00】两个以上的

21、法人、其他经济组织或个人合作建立工程，并对合作建立工程享有共同权益的，其中合作一方因与工程的承包人签订建立工程合同而发生纠纷的，其他合作建立方应列为共同原被告。【12】【11】【06】【08】两个以上的法人、其他组织或个人合作开发房地产工程，其中合作一方以自己名义与承包人签订建立工程施工合同，承包人要求其他合作方对欠付工程款承当连带责任的，应予支持。承包人要求其他合作方对欠付工程款承当连带责任的，应予支持。承包人仅以建立工程施工合同发包人为被告追索工程款的，应依承包人的起诉确定被告。3.【11】合作开发房地产合同当事人设立具有法人资格的工程公司，工程公司与承包人签订建立工程施工合同，承包人要求

22、合作开发房地产合同各方当事人对施工合同债务承当连带责任的，不予支持。但公司股东存在滥用公司法人独立地位和股东有限责任、虚假出资、抽逃出资等情形的，依照中华人民国公司法等有关法律、行政法规的规定处理。4.【11】当事人签订名为合作开发房地产实为土地使用权转让等其他性质的合同，一方当事人与承包人签订建立工程施工合同，承包人请求其他当事人对施工合同债务承当连带责任的，不予支持，但承包人有理由相信当事人之间为合作开发房地产合同关系的除外。其他当事人承当责任后，有权向发包人追偿。5.【15】原告仅以不具有独立法入资格的建筑施工企业分支机构作为被告提起诉讼的，人民法院应当追加建筑施工企业作为共同被告参加诉

23、讼。【09】未经登记成立的工程工程部不是适格的诉讼主体，应以设立该工程部的法人或法人的分支机构为当事人。二租赁关系1.【12】发包人(承租人)与建筑物所有权人签订租赁合同租赁该建筑物后，以自己的名义对外签订施工合同，承包人主工程款的，应当以施工合同的发包人为被告提起诉讼。2.【12】发包人下落不明或丧失支付能力，且建筑物所有权人与发包人之间的租赁合同已经终止，承包人以建筑物所有权人为被告主权利的，建筑物所有权人在其实际受益围承当赔偿责任。3.【06】建立工程合同的发包人非建立工程工程的所有人，发包人以自已的名义实际履行合同的，建立工程的所有人与发包人共同对建立工程合同的履行承当连带责任。三其他

24、1.【10】在处理部承包合同纠纷时，应当贯彻权利与义务相一致以及充分保护劳动者的原则，应由承包人享有的权益应予充分保护，对企业要求承包人承当的义务明显不失当、责任过重的应予否认或调整。2.【08】发包人与承包人协议约定以房屋直接充抵工程价款且发包人对房屋不再享有权利，因不履行该协议而引起的纠纷属于房屋买卖合同纠纷3.【08】【10】城镇个人自建房屋适用该司法解释，但农村建房不适用该司法解释，农村建筑活动由国务院村庄和集镇规划建立管理条例及相关法规、法规调整。桥梁、铁路、公路、码头、堤坝等构筑物工程、线路管道和设备安装工程以及构成专业承包的建筑装饰装修土程等施土合同适用该司法解释。4.【08】【

25、17】对于家庭居室装饰装修合同引起的纠纷应当依据合同法有关承揽合同的规定予以处理。5.【15】建筑工人追索欠付工资或劳务报酬的，按照劳动关系或雇佣关系妥善处理。6.【06】工程代建合同的委托人与受托人共同对建立工程合同的履行承当连带责任，但建立工程合同明确约定仅由受托人、委托人或发包人承当合同约定义务的除外。7.【法释27】因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承当赔偿责任。保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承当相应的责任。第二局部：合同效力认定【10】无论当事人是否对建立工程施工合同的效力提出主或抗辩，人民法院都应当主动审查建立

26、工程施工合同的效力并在判决书中明确载明。#建立工程合同的有效要件未展开针对具体案件，证明工程确实属于必须进展招投标的围，可以让当事人提供证据。由于合同效力属于法院依职权审查的围，因此法院就必须主动审查工程是否属于必须进展招投标的围。一、认定无效的一般情形建立工程施工合同具有以下情形之一的，认定无效：1、【法释1】承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；2、【法释1】没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的挂靠的一种情形实际施工人；3、【法释1】建立工程必须进展招标而未招标或者中标无效的。【15】【05-12】必须招标围的认定，应当依据招标投标法第三条，招标投标法实施条例和原国

27、家开展方案委员会工程建立工程招标围和规模标准规定2000年第3号令予以确定。【08】原建立部房屋建筑和市政根底设施工程施工招标投标管理方法的规定加以确定，主要审查工程用途和资金来源等因素，否则不宜轻易认定建立工程施工合同无效。【15】法律、行政法规规定不是必须进展招投标的建立工程，但当事人自愿进展招投标的，应当受招标投标法的约束。【10】招标无效的列举：常见情形主要有：1.应当招标的工程而不招标；2.招标人隐瞒工程真实情况，如建立规模、建立条件、投资、材料的保证等；招标人或招标代理机构泄漏应当的与招标投标活动有关的情况和资料；3.招标代理机构与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他

28、人的合法权益；4.依法必须进展招标的工程招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况；5.依法必须进展招标的工程招标人泄露标底；6.投标人相互串通投标或者与招标人串通投标；7.投标人向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标；8.投标人以他人名义投标或以其他方式弄虚作假，骗取中标；9.依法必须进展招标的工程，招标人违反招标投标法的规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性容进展谈判；10.招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人；依法必须进展招标的工程在所有投标被评标委员会否决后，自行确定中标人。#法院就必须主动审查工程是否属

29、于必须进展招投标的围。在确定中标后，当事人如果又签订协议对中标合同进展实质性变更，则违反招投标法第46条，应为无效。4、【法释4】承包人非法转包、分包建立工程的转分包注：存在以下情形之一的，属于转包【分包方法7】：1施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；2施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；3施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立工程管理机构或未派驻工程负责人、技术负责人、质量管理负责人、平安管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进展组织管理的；4施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务

30、，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的；5劳务分包单位承包的围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位管理费之外的全部工程价款的；6施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；7法律法规规定的其他转包行为。注：存在以下情形之一的，属于分包【分包方法9】：1施工单位将工程分包给个人的；2施工单位将工程分包给不具备相应资质或平安生产许可的单位的；3施工合同中没有约定，又未经建立单位认可，施工单位将其承包的局部

31、工程交由其他单位施工的；4施工总承包单位将房屋建筑工程的主体构造的施工分包给其他单位的，钢构造工程除外；5专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业局部再分包的；6劳务分包单位将其承包的劳务再分包的；7劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的；8法律法规规定的其他分包行为。注：存在以下情形之一的，属于挂靠【分包方法11】：一没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；二有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，一样资质等级相互借用的；三专业分包的发包单位不是该工程的施工总

32、承包或专业承包单位的，但建立单位依约作为发包单位的除外；四劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的；五施工单位在施工现场派驻的工程负责人、技术负责人、质量管理负责人、平安管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳开工资或社会养老保险关系的；六实际施工总承包单位或专业承包单位与建立单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进展合理解释并提供材料证明的；七合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工

33、单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进展合理解释并提供材料证明的；八法律法规规定的其他挂靠行为。【08】【09】承包人之间具有以下情形之一的，可以认定为本意见第四条规定的挂靠：(一)相互间无资产产权联系，即没有以股份等方式划转资产的；(二)无统一的财务管理，各自实行或者变相实行独立核算的；(三)无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续的；(四)法律、行政法规规定的其他情形。部承包认定方式：【10】部承包合同通常设定工程经理应当到达的绩效指标，按绩效指标的完成情况，施工企业给予工程经理一定比例的提成，或者规定工程经理上缴利润，给企业造成损失的给予一定的惩罚。审判实践中，可以结合以下

34、情形综合认定是否属于部承包【15】【12】：一合同的发包人为建筑施工企业，承包人为建筑施工企业下属分支机构或在册的工程经理等本企业职工，两者之间存在管理与被管理的行政隶属关系的；二发包给个人的，发、承包人之间有合法的劳动关系以及社会保险关系的；三承包人使用建筑施工企业的建筑资质、商标及企业名称等是履行职责行为，在建筑施工企业的管理和监视下进展工程施工，承包人根据承包合同约定向建筑施工企业交纳承包合同保证金的；四施工现场的工程经理或其他现场管理人员承受建筑施工企业的任免，调动和聘用的：五承包人组织工程施工所需的人、财、物及资金，由建筑施工企业予以协调支持的；六承包人在建筑施工企业统一管理和监视下

35、独立核算、自负盈亏，承包人与建筑施工企业按照承包合同约定对经营利润进展分配的。部承包的对外民事权利义务主体为该合同发包人即建筑施工企业。劳务分包认定方式【15】【12】：审判实践中，可以结合以下情形综合认定是否属于劳务分包：一劳务作业承包人具有劳务分包企业资质；二分包容是劳务作业而不是工程本身【12】(包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线)；三劳务作业承包人一般仅提供劳务作业【12】承包方式为提供劳务及小型机具和辅料。施工技术、工程主要材料、【12】周转性材料租赁#，大型机械、设备等均由总承包人或者专业承包人负责；四劳务费用一般是通过工日的单价

36、和工日的总数量进展费用结算，不发生主要材料、大型机械、设备等费用的结算，不收取管理费。5、【建筑24】发包人将建立工程肢解发包的发包的一种情形6、【15】【10】发包人在一审庭审完毕前#未取得建立用地规划许可证、建立工程规划许可证签订的建立工程施工合同无效。【06】或土地使用权7、【10】【12-】中标合同约定的工程价款低于本钱价的，建立工程施工合同无效。8、【12】当事人违反工程建立强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定，也应认定无效。9、【06】涉案工程被认定为非法建筑的，应认定合同无效。二、视为有效的情形1.【法释5】承包人超越资质等级许可的业务围签订建立工程施工合同，在建

37、立工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。#【10】承包人在工程竣工前未取得相应资质，竣工验收合格后才取得资质的，建立工程施工合同也应认定为无效。2.【法释7】具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建立工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。3.【分包5】建立单位通过各种形式要求承包单位选其指定分包单位的，属于发包，但非建立工程施工合同无效的法定情形。4.【09】起诉前【06】开庭前【15】【10】【12】【01-00】在审理期间【12】【12】【12】一审辩论终结前【10】一审庭审完毕前#发包人取得相应审批手续或者经主

38、管部门批准建立的，应当认定合同有效。取得建立用地使用权，办理了相应审批手续或者经行政主管部门批准建立且已经竣工验收合格的，应当认定为有效。建立单位未领取【12】【12】建立用地许可证或施工许可证的#【12】【07】【13】施工许可证的，不影响建立工程施工合同的效力。5.【09】违反建立工程规划许可证规定超规模建立的，所签订的建立工程施工合同无效。违反建立工程规划许可证规定超规模建立的，起诉前补办手续的，应认定合同有效。6.【00】具备法人资格的承包人的局部支机构，在其营业执照的经营围对外签订的建立工程合同，应视为承包人对其行为已授权，其签订的合同有效。【12】【10】发包人以部承包人缺乏施工资

39、质为由主施工合同无效的，不予支持。7.【15】施工人签订合同承建小型建筑工程或两层以下(含两层)农民住宅，或者进展家庭住宅室装饰装修，当事人仅以施工人缺乏相应资质为由，主合同无效的，一般不予支持。【12】对于当事人确实违反企业资质管理规定承揽工程的，可以建议有关行政主管部门予以处理。8.【06】人民法院受理的建立工程施工合同纠纷，在审理过程中，如行政主管部门正在对涉案工程的合法性进展审查处理，应中止审理，待行政主管部门作出有效决定后恢复审理。三、黑白合同效力认定一是否判定黑合同效力1.【11】关于黑白合同的法律效力问题，最高人民法院关于审理建立工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第21条并未

40、对黑白合同的效力作出评判，只是规定将白合同作为结算工程价款的依据，因此，在审判实践中不宜对黑白合同的法律效力进展认定。2.【10】假设强制招标工程虽然通过招标程序，但是双方签订了黑白合同，则无论黑合同签署在白合同之前还是之后都属无效。二实质性容不一致的认定1.【15】【12】【10】招投标双方在同一工程合同围和条件下，另行订立的建立工程施工合同变更经过备案的中标合同约定的工程价款、计价方式、工程期限、工程质量标准等容的，应当认定为与经过备案的中标合同买质性容不一致。2.【14】依法必须进展招标的建立工程，招标人与投标人在履行招投标程序前，以签订补充协议等形式对建立工程的施工围、工期、计价方式、总价款等容进展约定的，属串通投标，所签订的建立工程施工合同无效。3.【15】【12】【12】【09】中标合同备案后，承包人作出的明显高于市场价格购置承建房产、无偿建立住房配套设施、向建立方捐款、让利等承诺应当认定为变更经过备案的中标合同的实质性容。4.【09】承包人就非招投标工程承诺予以让利，如无证据证明让利后的工程价款低于施工本钱，可认定该承诺有效。